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实务丨“律师,你们能办取保候审吗?”

发布时间:2016年10月8日
 作为一名刑事律师,面对客户特别是前期初步沟通的客户时,常常会遇到这样一个问题:律师,你们能帮我的亲属或者朋友办理取保候审吗?这个问题,反映出客户对亲属朋友释放的期盼,律师是非常能够理解的。但是,做为外行的客户,对刑事法律不甚了解,常存在很多误区,比如,有的客户会误以为能够取保候审意味着刑事侦查程序的终结,人放出来后就没有事了;还有的客户会认为,只要找到有关系的律师,就一定能够取保候审。这些误解是很多历史性和制度性的原因综合造成的,短时间内可能难以改变,本文在此仅对取保候审做一个简单的介绍,希望能够对公众的认识有所裨益。
    一、取保候审是什么?
  取保候审是《刑事诉讼法》中规定的侦查机关为保证刑事诉讼的顺利进行,依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制的五种强制措施之一,这五种强制措施分别为:拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。这五种强制措施对人身限制的强度为递增关系,但大多情况下,侦查机关为了破案的需要,防止犯罪嫌疑人逃窜以及搜集证据的便利,会直接采取拘留的强制措施。(为什么不直接逮捕?因为根据《刑事诉讼法》的规定,公安机关可以直接决定对犯罪嫌疑人进行拘留,而逮捕需要提请检察院批准。)
  侦查机关采取拘留的强制措施后,最长三十七天内必须得到检察机关逮捕批准从而将强制措施变更为逮捕,否则必须予以释放犯罪嫌疑人。在此期间,辩护人可以向侦查机关提请不予呈报批捕的辩护意见,也可以向检察机关提交无逮捕必要性辩护意见,在已经批准逮捕后,还可以向检察机关提交变更强制措施的申请,这些都是取保候审申请在不同阶段的不同称谓。
    取保候审并不等于无罪释放,只是强制措施的一种变更,即便能够取保候审,刑事程序还是会继续往下走的。此后若侦查机关、检察机关、法院若认为不适宜继续取保候审,也可重新对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押。
    二、能否取保候审的条件及考虑因素
  相关法律法规:
  1、《刑事诉讼法》
  第六十五条 人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审:
    (一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;
    (二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;
    (三)患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;
    (四)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。
    取保候审由公安机关执行。
  第七十九条 对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕:
    (一)可能实施新的犯罪的;
    (二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;
    (三)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;
    (四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;
    (五)企图自杀或者逃跑的。
    对有证据证明有犯罪事实,可能判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪或者身份不明的,应当予以逮捕。
    被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定,情节严重的,可以予以逮捕。
    2、《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》
  第十七条?经羁押必要性审查,发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的,应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:
  (一)案件证据发生重大变化,没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的;
  (二)案件事实或者情节发生变化,犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的;
  (三)继续羁押犯罪嫌疑人、被告人,羁押期限将超过依法可能判处的刑期的;
  (四)案件事实基本查清,证据已经收集固定,符合取保候审或者监视居住条件的。
  第十八条?经羁押必要性审查,发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一,且具有悔罪表现,不予羁押不致发生社会危险性的,可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:
  (一)预备犯或者中止犯;
  (二)共同犯罪中的从犯或者胁从犯;
  (三)过失犯罪的;
  (四)防卫过当或者避险过当的;
  (五)主观恶性较小的初犯;
  (六)系未成年人或者年满七十五周岁的人;
  (七)与被害方依法自愿达成和解协议,且已经履行或者提供担保的;
  (八)患有严重疾病、生活不能自理的;
  (九)系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;
  (十)系生活不能自理的人的唯一扶养人;
  (十一)可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的;
  (十二)其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。
  3、最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定》
  全文对《刑事诉讼法》七十九条第一款判断犯罪嫌疑人、被告人社会危险性的条件作出了细致的规定,此处略。
    根据《刑事诉讼法》的规定,监视居住是对符合逮捕条件但有特殊情况以及符合取保候审条件,但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人,也不交纳保证金的犯罪嫌疑人、被告人适用的,故原则上,只要能证明犯罪嫌疑人、被告人符合取保候审条件或不符合逮捕条件的,原则上均可取保候审。
    值得注意的是,根据《刑事诉讼法》第六十五条第一款第二项规定“可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的”仍可申请取保候审,由此看来,即便犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑甚至死刑,只要取保候审不致发生社会危险性,都可以进行取保候审。但在《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第十八条中,对于不致发生社会危险性的情况,采取的却是枚举的方式,尽管第十二项为兜底条款,但也反映出检察院通过出台相关规定的方式,对刑诉法中宽松的取保条件进行了限缩。(至于该方式是否具有合法合理性,不是本文讨论的主题。)无论是从该条文反映出的检察机关的态度,还是司法实践中的实际情况,检察机关对取保候审都是相当慎重的。
    出现这种情况,主要是因为有以下因素的考量:
    1、社会危险性。对于犯罪嫌疑人、被告人,特别是涉嫌暴力犯罪、恐怖活动犯罪的,检方可能对其社会危险性进行准确判断。
  2、侦查便利性。如果对犯罪嫌疑人、被告人进行取保,不方便其后面的侦查、审查起诉工作,甚至可能会出现干扰侦查、串供、毁灭证据的情况。
  3、责任的权衡。如果决定对犯罪嫌疑人、被告人,后期出了状况,可能要承担相应的责任,而在司法实践中,绝大部分的犯罪嫌疑人、被告人都是有罪的,对其进行羁押,哪怕是超出了合理的羁押期限,但法院通常会作出“实判实销”的判决,而无须承担责任。
  三、律师应该提出取保候审的申请吗?
  正是由于上述因素的考量,侦查机关、检察机关,对于取保的批准概率是相当低的。但随着上述规定的出台,法治理念和检察理念的进步,检方对于逮捕的审查,越来越走向规范化和实质审查化。在此影响下,取保候审的可能性实际呈现出上升的趋势。那么,在个案中,律师是否都应为当事人申请取保候审,这可能是家属们都非常关心的问题。
  首先,我们需要对批准逮捕的程序有个基本的了解,根据最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定》,公安机关提请逮捕犯罪嫌疑人的,应当同时移送证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的证据。对于证明犯罪事实的证据能够证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的,应当在提请批准逮捕书中专门予以说明。对于证明犯罪事实的证据不能证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的,应当收集、固定犯罪嫌疑人具备社会危险性条件的证据,并在提请逮捕时随卷移送。在深圳,其实在上述规定出台之前,侦查机关在提请逮捕时,就已经随案制作《社会危险性情况证据表》附送检查机关了。
  但根据《刑事诉讼法》的规定,辩护人的阅卷权及核实证据的权利,是案件进入审查阶段后才享有的,这就存在信息不对称的问题,即辩护人无从知晓,侦查机关究竟会提交什么证据,证明犯罪嫌疑人存在社会危险性或者不符合取保候审的条件。
  这就带来一个问题,如果律师盲目的提出取保候审申请,且无的放矢地对犯罪嫌疑人可能存在的社会危险性进行反驳,也许在该阶段能够取得取保候审的效果,但可能埋下的隐患是,给侦查机关和检方指出了侦查的漏洞,指明侦查方向,在后续阶段中,该证据可能会被侦查机关重新搜集,从而不仅对犯罪嫌疑人、被告人重新进行羁押,更有可能对最终的定罪量刑产生不利的影响。
  当然,这并不是说,由于担心可能会产生上述不利的影响,辩护律师就一概不为当事人申请取保候审,若能够取保候审,能尽早减少当事人的羁押之苦,是当事人依法享有的权利,也是辩护人最大限度维护当事人利益的应有之义。在可能的情况下,律师还是要为当事人申请取保候审的,不过,这要建立在多次会见犯罪嫌疑人、被告人后对法律事实的充分了解、对检方掌握证据及相应证据后期有无补侦可能的充分预判,而这些都是建立在律师丰富的经验,扎实的法律功底,负责任的态度及辛勤努力的基础之上。
    四、写给客户的话
  正是由于上述的原因,面对当事人的这个问题时,经验丰富而又勤勉尽责的律师往往不知道怎么回答。陷入两难的律师往往会被客户认为没有同理心,不关心其亲属的痛苦,或者经验不足,没有过硬的关系。相比之下,反而是那种敢打包票,满口承诺能够取保候审的律师容易应得客户的信赖,但不幸的是,这种律师大多以失败收尾,并且把责任归结到种种因素上。
  作为一名负责任的刑事律师,有必要告诉客户这样一段话:为你们的亲属选择律师,就像为病人选择医生,医生会根据自己丰富的经验和医疗技术制定治疗方案,作为亲属,只要相信自己所选择的医生就够了。如果亲自指挥医生如何去治疗或者手术,那么,不利的后果可能终将会由自己身陷囹圄的亲人承担。医者仁心,律师亦是如此,相信律师,律师才能毫无顾虑的为您亲属的权利和正义而战!
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